Afinal, como ficou o julgamento da exclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e Cofins no STF?

Milena Romero Rossin Garrido, sócia responsável pela área tributária da Guarnera Advogados

No último dia 13 de maio, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou de forma definitiva o tema da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições Pis e Cofins.

Na ocasião, os Ministros enfrentaram o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional,contra a decisão que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições federais Pis e Cofins.

O julgamento do mérito, ocorrido em 2017, colocou fim à discussão que se alongava no Poder Judiciário há anos, de forma favorável ao contribuinte, mas gerou dúvidas quanto aos efeitos de aplicação da mesma, além de suscitar questionamentos a respeito de qual ICMS considerar para fins de repetição do indébito (destacado ou recolhido).

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pretendia que o STF modulasse os efeitos temporais da decisão para que a mesma surtisse efeitos somente “para frente”, de modo que as empresas tivesses permissão para excluir o ICMS da base das contribuições somente após o julgamento definitivo pelo STF.

Além disso, pretendia que fosse declarado que o cálculo para repetição do indébito fosse considerado sobre o ICMS efetivamente recolhido, e não o destacado.

O STF, por sua vez, ao modular os efeitos, foi parcialmente favorável aos contribuintes, determinando que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições federais deve ser considerada a partir de 15.03.2017, data do julgamento do mérito do RE que definiu a tese em questão.

A decisão de maio desse ano estabeleceu ainda que fica mantido o direito dos contribuintes à repetição de indébito dos últimos 5 anos a contar da propositura da ação judicial,caso a mesma tenha sido iniciada até 15.03.2017, inclusive.

No tocante a qual ICMS deve ser considerado, restou decidido pela Suprema Corte que é o ICMS destacado na nota, atendendo as expectativas dos tributaristas, que defendiam tal tese de forma enérgica, opinião da qual compactuamos.

Para àqueles que ajuizaram ação após o dia 15.03.2017, importante verificar se já há trânsito em julgado de decisão favorável ao contribuinte.

Isso porque, ainda que não tenha sido disponibilizado o acórdão do STF, nos parece que não foi analisada a questão daqueles contribuintes que ingressam com ação judicial após a data de corte, 15.03.2017, mas já tem decisão favorável transitada em julgado.

Somos da opinião de que tais contribuintes também têm o direito à restituição ou compensação do que foi pago indevidamente nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, além da possibilidade de excluir o ICMS da base das contribuições após a data de corte.

Já o caso dos contribuintes que tenham ajuizado a ação judicial após a data de corte e não tenham decisão favorável transitada em julgado, aconselharíamos a retirada do ICMS da base das contribuições somente a partir de 15.03.2017, sem direito de recuperar o valor pago a maior antes dessa data.

Por fim, para dar cumprimento a decisão do STF, em 24.05.2021 a PGFN emitiu um documento (Parecer SEI n. 7698/2021/ME), orientando a Receita Federal no sentido de que:

I – Não sejam mais efetuados lançamentos tributários em contrariedade ao julgamento do STF, o que significa dizer que a Receita Federal não deverá autuar aqueles que deixaram de incluir o ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir do dia 16/03/2017;

II – Que a Receita reveja de ofício os lançamentos já realizados e os pedidos administrativos de repetição de indébito para que se adequem ao decidido pelo STF, tudo visando que a qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores recolhidos indevidamente.

Assim, nos termos do parecer acima mencionado, somos da opinião de que o contribuinte que até o momento não protocolou pedido administrativo,  nem ação judicial para discutir o tema, poderá parar imediatamente de incluir o ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS e  buscar administrativamente (sem necessidade de demanda judicial) o direito de reaver o que pagaram indevidamente a partir do dia 15/03/2017.