A cura del Dott. Marco Aurélio Cunha
Utilizzare la SEM soltanto per finalità di interesse dell’Unione, ma non relazionate al core business, o addirittura utilizzare l’impresa come strumento di politica pubblica, non significa farle assolvere alla sua funzione sociale, ma un abuso di potere di controllo.
L’azione del governo Lula sulla Petrobras ha riacceso la discussione sui limiti del ruolo del controllore nelle società a capitale misto (“SEM”), soprattutto per quanto riguarda la funzione sociale svolta dalla SEM.
Dichiarazioni come quella del presidente Lula secondo cui “la Petrobras non è un’azienda che deve pensare soltanto agli azionisti che vi investono. La Petrobras deve pensare agli investimenti e pensare ai 200 milioni di brasiliani che sono proprietari di questa azienda, o sono soci di questa azienda” apre il dibattito su quanto lontano può spingersi l’azione del controllore (l’Unione) affinché la SEM adempi alla sua funzione sociale e dove ha inizio l’abuso del potere di controllo.
La Legge 13.303/2016 (Legge delle Statali) nel suo articolo 27 prevede norme deontologiche che guidano il perseguimento della funzione sociale da parte delle SEM. In questo contesto, si segnala che la SEM esercita la sua funzione sociale creando posti di lavoro e offrendo condizioni di lavoro dignitose per i propri dipendenti, con retribuzioni compatibili con il mercato, promuovendo la diversità e l’inclusione, rispettando e incentivando la biodiversità e la cura dell’ambiente, riscuotendo le tasse dovute e, in ultima analisi, attuando azioni di responsabilità sociale promuovendo politiche a sostegno delle comunità locali in cui opera (soprattutto quando direttamente colpite dalle sue attività).
Fatta questa premessa, utilizzare la SEM per finalità diverse di interesse esclusivo dell’Unione, suo azionista controllore come, ad esempio, utilizzare la SEM come strumento per stimolare/sviluppare specifiche industrie che, agli occhi dell’azionista controllore appaiono strategiche per il Paese, ma che in realtà non sono relazionate al suo core business, o addirittura utilizzare efficacemente la SEM come strumento per attuare politiche pubbliche (ad esempio, sovvenzionare i prezzi come metodo per controllare l’inflazione) non significa far svolgere alla stessa la propria funzione sociale , ma si tratta di un abuso del potere di controllo, debitamente qualificato dalla legge.
La Legge sulle Statali specifica che il controllore della SEM ha i doveri e le responsabilità dell’azionista controllore stabiliti dalla Legge sulle S.p.a. (Lei das S.A.) e dovrà esercitare il potere di controllo nell’interesse della società, rispettando l’interesse pubblico che ne abbia giustificato la creazione (art. 4, §1), oltre ad essere responsabile di atti commessi con abuso di potere, ai sensi della Legge sulle S.p.a. (art. 15). La Legge sulle S.p.a., a sua volta, precisa (art. 117) che sono considerate modalità di esercizio abusivo del potere di controllo (i) indirizzare la società verso scopi estranei al proprio oggetto sociale e indurla a favorire un’altra società a discapito della partecipazione degli azionisti di minoranza agli utili, e (ii) promuovere l’adozione di politiche o decisioni che non abbiano come finalità l’interesse della società e mirino a causare un danno agli azionisti di minoranza o agli investitori in titoli emessi dalla società.
Pertanto, scegliendo di aprire il capitale di una società pubblica agli investimenti privati, rendendola una SEM, il governo prende, deliberatamente e consapevolmente, la decisione di limitare il suo ruolo nel controllo di tale società, nonché di limitare il margine di azione della società stessa.
Una società pubblica di proprietà esclusiva dell’Unione potrebbe, eventualmente, essere utilizzata dal governo come strumento per promuovere industrie strategiche per il Paese (indipendentemente dalla ricerca di profitto in tale attività) o anche per promuovere politiche pubbliche (come il controllo dell’inflazione attraverso prezzi sovvenzionati) poiché, in ultima analisi, ciò potrebbe costituire una perdita esclusivamente per il governo stesso, che rinuncerebbe ai profitti a beneficio della società nel suo complesso.
Tuttavia, la SEM introduce un’altra variabile nell’equazione, ossia l’esistenza di capitali e investitori privati. La decisione di ammettere gli azionisti di minoranza implica necessariamente l’obbligo da parte del governo di rispettare le regole che guidano l’esercizio del controllo societario previste dalla Legge sulle S.p.a. e, più recentemente, dalla legge sulle Statali, che tutelano gli investitori di minoranza da decisioni che mirano esclusivamente a servire l’interesse del controllore e ad assicurare l’obbligo della SEM al perseguimento del profitto.
Prendendo in considerazione il caso specifico della Petrobras, si può concludere che l’intenzione dell’attuale governo di utilizzare la società come strumento per promuovere alcune industrie nazionali (come quella petrolchimica, dei fertilizzanti o anche quella navale, nonostante, in quest’ultimo caso, in contrasto con le previsioni dell’articolo 65 della Legge 9.478/97), o, addirittura, attuare politiche sociali mediante il sostegno al prezzo dei carburanti, non può e non deve essere qualificata come una gestione finalizzata a far compiere all’impresa la propria funzione sociale, ma piuttosto come un esercizio abusivo del potere di controllo da parte del governo nelle modalità, rispettivamente, di indirizzo della la società per scopi estranei all’oggetto sociale e di adozione di decisioni non nell’interesse della società e volte a causare un danno agli azionisti di minoranza.
Il governo in carica confonde chiaramente (volontariamente o meno) l’adempimento della funzione sociale con l’utilizzo della Petrobras come strumento per soddisfare i desideri del controllore. La pratica di questi atti costituisce un esempio inconfutabile di abuso del potere di controllo, poiché mira a soddisfare la volontà del solo controllore, a discapito degli azionisti di minoranza. E questo non dipende dal fatto se l’impresa abbia avuto successo o meno, poiché si tratterebbe di un’analisi retrospettiva, basata sul risultato. Il semplice fatto che il titolare imponga lo svolgimento di tali attività dovrebbe essere sufficiente a costituire abuso di potere di controllo e, a seconda dell’esito, implicare l’obbligo di risarcire i danni agli azionisti di minoranza.
